Udostępnianie dokumentacji

Artykuł pochodzi z wydania: Listopad 2021

Mimo wprowadzenia pełnej elektronizacji zamówień w niektórych sytuacjach faktycznych zamawiający może zaprosić wykonawcę do swojej siedziby w celu zapoznania się z dokumentami zamówienia, zamiast przekazywać je elektronicznie.

Obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, choć podtrzymała zasadę prowadzenia postępowania w wersji pisemnej, to jednak wprowadziła – w sposób pełny – elektronizację komunikacji między zamawiającym a wykonawcą (zob. art. 61 ust. 1 pzp).

Co więcej, zamawiający musi pamiętać, że ma obowiązek korzystania tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Bez zmian pozostała przy tym kwestia jawności samego postępowania – jest to nadal jedna z podstawowych zasad obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z art. 18 ust. 2. Ustawodawca, wprowadzając generalną zasadę jawności postępowania, objął nią dokumenty związane z postępowaniem, wytwarzane nie tylko przez zamawiającego (SWZ wraz z załącznikami, ogłoszenie o zamówieniu itd.), ale również przez wykonawców (oferta, wyjaśnienia, uzupełnienia itd.). Obowiązek sporządzania przez zamawiającego – oraz udostępniania – protokołu z postępowania jest również faktyczną realizacją zasady jawności postępowania1. Co więcej, protokół wraz z załącznikami musi być udostępniony każdemu, bez względu na to, czy wnioskodawca ma interes (prawny lub faktyczny) w dostępie do niego. Należy podkreślić, że mimo iż sam protokół jest jawny od samego początku wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak ustawa rozróżnia moment udostępnienia załączników do niego. I tak, zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:

1. oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie;
2. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków,

– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

UZP w przygotowanym przez siebie komentarzu2 wskazuje, że samo udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do niego odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej bez względu na to, czy protokół jest prowadzony elektronicznie, czy w postaci papierowej – w myśl § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak wskazać, że ani to rozporządzenie, ani sama ustawa nie definiują, co należy rozumieć przez pojęcie „dokumentacja z postępowania”. Z całą pewnością należy jednak wskazać, że jest to pojęcie szersze niż zdefiniowany w ustawie termin „dokumenty zamówienia”, rozumiany jako dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający się odwołuje, inne niż ogłoszenie służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.

Załączniki do protokołu

Choć art. 73 pzp wskazuje dość szczegółowo, co stanowi załącznik do protokołu, to jednak na dokumentację postępowania mogą się składać nie tylko wymienione tam elementy. UZP przygotował instrukcję dotyczącą dokumentacji przesyłanej do kontroli3, wskazując, co wchodzi w skład takiej dokumentacji postępowania. Instrukcja częściowo straciła swoją ważność 1 stycznia 2021 r. – w dniu wejścia w życie nowej ustawy – jednak samą klasyfikację dokumentów tam zamieszczonych można przyjąć w dużej mierze za nadal obowiązującą. Chcąc więc zdecydować, czy dany dokument należy zaliczyć do dokumentacji postępowania, można pomocniczo korzystać z tej instrukcji, mając oczywiście na uwadze, że należy ją dostosować do nowej ustawy. I tak wg UZP na dokumentację postępowania składają się m.in.:

1. dokument stwierdzający umocowanie (przez kierownika zamawiającego) do poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentacji postępowania, jeżeli kierownik zamawiającego upoważnił do dokonania tej czynności pracownika zamawiającego lub inną osobę;
2. w przypadku zamawiających działających w formie spółki prawa handlowego – dokument określający kierownika zamawiającego (np. aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego);
3. dokument określający organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej;
4. wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych zamówieniach albo okresowe ogłoszenie informacyjne o planowanych zamówieniach sektorowych, jeśli zostało zamieszczone;
5. ogłoszenie o zamówieniu albo ogłoszenie o zamówieniu sektorowym wraz z dowodami nadania, sprostowania treści ogłoszeń oraz ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu;
6. specyfikacja warunków zamówienia wraz z pełnym opisem przedmiotu zamówienia, pytaniami dotyczącymi jej treści, wyjaśnieniami zamawiającego dotyczącymi jej treści, modyfikacjami oraz informacją z zebrania wykonawców;
7. dowody zamieszczenia określonych dokumentów na stronie internetowej/platformie, na której prowadzone jest postępowanie;
8. protokół postępowania o udzielenie zamówienia;
9. informacja z otwarcia ofert;
10. oferty;
11. dokumenty powstałe w wyniku korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami;
12. dokumentacja powstała w toku postępowania odwoławczegoł
13. umowa z ewentualnymi zmianami;
14. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

W skład dokumentacji postępowania może też wchodzić analiza potrzeb i wymagań zamawiającego, ogłoszenie o wykonaniu umowy, o którym mowa w art. 448 ustawy, czy też przekazywana przez zamawiającego informacja dla Prezesa Urzędu o złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertach. Dlatego należy podkreślić, że dokumentacja z postępowania będzie w trakcie jego prowadzenia ulegała rozbudowie – dokładane będą kolejne dokumenty wytworzone w ramach prowadzonego postępowania – a nawet może ona ulegać zmianie. Zgodnie bowiem z art. 77 ust. 1 ustawy zamawiający zwraca wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały. Będą więc one stanowiły załączniki do protokołu, ale wykonawcy w każdym momencie (również np. rok po zakończonym postępowaniu) będą mogli wnioskować o ich zwrot. W takim wypadku informacja o zwrocie stanowi załącznik do protokołu postępowania.

Ograniczenie przetwarzania danych

Nie można zapominać, że osoba, której dane zostały wskazane w ofercie, ma prawo żądania od administratora ograniczenia przetwarzania tych danych w określonych przypadkach. Przypadki te wskazuje art. 18 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych; dalej: rodo). Może to spowodować ograniczenie przetwarzania danych osobowych zawartych w protokole postępowania lub załącznikach do tego protokołu.

Od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie udostępnia tych danych, chyba że zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 18 ust. 2 rodo, czyli przetwarzanie zostało ograniczone – wówczas takie dane osobowe można przetwarzać, z wyjątkiem przechowywania, wyłącznie za zgodą osoby, której dane dotyczą, lub w celu ustalenia, dochodzenia lub obrony roszczeń, lub w celu ochrony praw innej osoby fizycznej lub prawnej, lub z uwagi na ważne względy interesu publicznego Unii lub państwa członkowskiego. Udostępniając dokumentację, należy również pamiętać, że udostępnianie ma zastosowanie do wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w art. 9 ust. 1 rodo, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym przepisem zabrania się przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.

Przekazywanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej

Dokumentacja z postępowania udostępniana na wniosek powinna być – tak samo jak protokół – przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie bowiem z art. 79 ust. 1 pzp wszystkie dokumenty, w tym dokumenty elektroniczne składane lub wykorzystywane dla celów prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, a także przeprowadzanych wstępnych konsultacji rynkowych, stanowiące załączniki do protokołu postępowania, są przechowywane w oryginalnej postaci i formacie, w jakich zostały sporządzone lub przekazane. Jeżeli samo postępowanie jest prowadzone za pomocą narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, będzie można w taki sam sposób przekazać protokół z postępowania wraz z załącznikami.

[…]

Mateusz Saczywko
prawnik; naczelnik wydziału zamówień publicznych w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich; autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych